案例：犯罪嫌疑人庞某原是山东省菏泽市一家医院药剂科科长，离职后从事疫苗药品经营活动，庞某的女儿孙某是一名医科学校毕业生，因求职不顺，后伙同其母共同参与二类疫苗①  药品经营。经食药监管部门核查，庞某及其女儿经营的疫苗及生物制品虽为正规厂家生产，但由于未按照国家相关法律规定运输、保存，脱离了2-8摄氏度的恒温冷链，已难以保证品质和使用效果，注射后甚至可能产生副作用。犯罪嫌疑人庞某累计购进二类疫苗共计2.6亿元，销售金额3.1亿元，违法所得近5000万元。试问，庞某、孙某的行为是否构成犯罪？若是，应以何罪论处？②

   “每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围（尽管还需要作进一步审查）的过程。”③  这种在事实与规范之间顾盼往返的思考方式并不会当然地导致先入为主的判断，即认定某一行为可能构成某个犯罪就会形成有罪推定，因为“无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则又不歪曲案件事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。”④  我们无法清除经验所带来的成见，但是理性的思考不仅指涉证实，还有证伪，这个假设到求证的过程把握得愈审慎，愈能去伪存真，合乎法与正义。

   涉及到本案，通过对案件事实的基本观察，寻找可予适用的《刑法》依据，可能有三个法律规范要涵盖进来，分别是第140条的“销售伪劣产品罪”、第142条的“销售劣药罪”、第225条“非法经营罪”，下文一一检索。

   （1）是否构成销售伪劣产品罪？该案中庞某、肖某销售的是“脱离了2-8摄氏度的恒温冷链，已难以保证品质和使用效果”的劣质产品，即属于条文中所指的“以次充好”或者“以不合格冒充合格”的产品；数额已经达到了5万元以上的定罪标准；该罪责任主体为一般主体，故庞某、肖某主体身份适格；且行为人有长期“销售”行为，即可推定对犯罪事实存在故意。综上，庞某、肖某所实施的行为构成了销售伪劣产品罪。

       （ 第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。）

   （2）是否构成销售劣药罪？如（1）中所述，庞某、肖某销售的是劣品，而药品作为特殊商品的一种其质量要求当然符合一般产品要求，甚至更为严格，因此该案中行为对象应为刑法第142条所称“劣药”；需要注意的是，第142条属于结果犯，即要求行为“对人体健康造成严重危害”，具体到本案，庞某、肖某销售不合格疫苗是否有造成人体健康受损的事实，医学上观点认为“接种过期或不当储存的疫苗应不会产生任何额外的副作用和毒性反应风险。”“但是，若疫苗由于过期或不当处理失去效力，该儿童将缺乏疫苗针对疾病的预防能力，可能在未来感染疾病，对其造成伤害。”⑤  从以上分析可得知，使用不合格疫苗并不直接对人体健康造成严重危害，不可否认接种疫苗的成人与儿童基于信赖，感染本应能够防范的疾病，但不应当就认定危害结果与行为存在因果关系，理由是不合格疫苗导致被害人免疫系统的不完善可以视作前行为，但一般而言，这种风险是可控的，被害人感染疾病可视为介入因素，而这一介入因素发生可能性极低，因为二类疫苗所防范的疾病较为少见，所以介入因素与被害人健康受损存在根本上的因果关系，而非行为人的销售行为。⑥   以上情形与被害人本来患病，医疗人员注射劣药导致病人病情加剧，健康受损的场合作区分。犯罪成立要件的分析“一无俱无”，即缺少某一构成要件要素就无法成立犯罪。综上，庞某、肖某的行为不构成销售劣药罪。

（第一百四十二条　【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。）

   （3）是否构成非法经营罪？本罪被规定在《刑法》第三章第八节“扰乱市场秩序罪”项下第225条，不同于前两罪被规定在第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，本罪的实行行为是违反国家规定的经营行为。该案中，庞某自医院药剂科离职后显然不具备销售疫苗的职权，更不用说其女儿肖某，因而二人在未取得《药品特许经营许可证》前提下的销售行为违反了《药品管理法》对国家药品的专营规定；本罪属结果犯，要求达到情节严重，扰乱了市场秩序，以上案情显示经营数额巨大，显然符合了这一要素。故，庞某、肖某的行为构成了非法经营罪。

（第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；）

    法条竞合的处理一般遵循的规则是“特别法优于一般法”，例外是“重法优于轻法”。结合（1）（2）（3）所作分析，庞某、肖某同时构成了销售伪劣产品罪和非法经营罪，且符合了两罪的最高量刑档次，比较而言，前罪最高量刑档次起刑点15年高于后罪的5年，顶格刑为无期徒刑亦高于后罪的“5年以上有期徒刑”。

（第一百四十九条　【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）

）

    综上所述，庞某、肖某应以销售伪劣产品罪论处。

注：①一类疫苗是政府扩大免疫规划使用的疫苗，使儿童能预防12种传染病。一类疫苗免费向中国儿童提供，也是儿童必须接种的疫苗。二类疫苗是父母自主选择为儿童补充接种的疫苗，例如可预防B型流感嗜血杆菌所致疾病、侵袭性肺炎链球菌病和轮状病毒胃肠炎。接种二类疫苗需自费。《世卫组织二度回应“问题疫苗”：不会产生额外副作用》，链接http://www.sdga.gov.cn/art/2016/3/25/art_28_12073.html

    ②“在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者一定是销售者）”——张明楷《刑法学》第四版第648页。由于本文目的旨在案例探讨而非司法调查，在案情未进一步明朗的前提下，出于方便，只截取主要销售行为责任人庞某、肖某为分析对象，未将生产者、其他销售者以及执法人员（其可能有违法渎职行为）纳入进来；案例自山东省公安厅官网与新华网整理。

    ③[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，转引自张明楷《刑法分则的解释原理》序说第12~13页

    ④张明楷《刑法分则的解释原理》（第二版）上册，序说第13页

    ⑤《世卫组织二度回应“问题疫苗”：不会产生额外副作用》，链接http://www.sdga.gov.cn/art/2          016/3/25/art_28_12073.html

    ⑥周光权《刑法总论》第二版，“介入因素与因果进程的相当性判断”，第100页

作者介绍

余航，法学院2015级法律硕士（法学）